terça-feira, 11 de outubro de 2011

EMPREGADOR E EMPREGADO DOMÉSTICO – CONCEITO E DIREITOS

Apesar das grandes informações veinculadas através dos sistemas de comunicações, grandes são as dúvidas em relação a definição e aos direitos que envolve a relação de emprego doméstico, tanto por parte do empregador, como pelo próprio empregado, ora doméstico.

Antes de abordarmos os direitos, esclareceremos o conceito inerente a figura jurídica do empregado doméstico.

Referido conceito encontra amparo legal, pois o legislador teve a preocupação de esclarecer, quando estabeleceu no artigo 1 da Lei n. 5.859/72, que empregado doméstico será aquele que: “presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas”.

Art. 1, Lei n. 5.859/72 - Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Contudo, em relação à análise legal, alguns aspectos merecem esclarecimentos, para que não restem dúvidas acerca da real figura do doméstico.

A primeira observação diz respeito à prestação dos serviços que deve ser prestada continuamente, ou seja, essa continuidade deve ser considerada como o compromisso de prestar seus serviços em dia e hora marcados, com a subordinação para com seu empregador, pois do contrario estaríamos falando de um trabalhador eventual, que se concretiza principalmente pela intermitência ou eventualidade dos serviços prestados ao contratante, pois nesse caso não há relação empregatícia, como por exemplo, a diarista.

A jurisprudência e a doutrina inclinam-se para o fato de que a diarista é aquela que presta serviços apenas três (3) vezes na semana. Contudo, observam-se algumas divergências nos julgados.

A segunda observação relaciona-se com a finalidade não lucrativa. Num primeiro momento temos a impressão de que o empregado doméstico não recebera pelos serviços prestados, fato inadmissível, pois não existe relação empregatícia gratuita, quando o legislador faz referência à finalidade não lucrativa refere-se que tanto o empregador, bem como o empregado não pode exercer atividade lucrativa, ou seja, a dona de casa que vende salgados por encomenda e contrata empregada para exercer trabalho dentro de sua casa, não poderá considerá-la como doméstica, pois existe atividade lucrativa pela empregadora, e desta maneira, a contratação em hipótese nenhuma pode se enquadrar nos termos da Lei n. 5859/72.

Da mesma forma, a doméstica que contrata uma ajudante terá descaracterizada sua condição, pois no momento da contratação de sua ajudante passou a ter finalidade lucrativa e está como obstáculo à condição de doméstico descaracterizará referida categoria. Sendo assim, o trabalho exercido fora da atividade econômica é a melhor forma de exteriorizar o conceito de atividade não lucrativa.

Nota-se que muitos empregadores contratam efetivos empregados, no entanto, por desconhecimento legal da Lei n. 5.859/72, acham que a contratação esta preenchida com os requisitos legais para caracterização do emprego doméstico, a exemplo, citamos a situação em que um profissional que trabalha em sua residência faz uso do motorista da família para visitar seus clientes, nota-se que a atividade exercida por tal profissional e preponderante, além de que existe a finalidade lucrativa, e desta forma, o motorista não poderá ser considerado empregado doméstico, mais um empregado comum, regido nós termos da Consolidação das Leis do Trabalho.

A terceira diz respeito à exigência da Lei de que o trabalho deve ser prestado à pessoa ou a família, e mais no âmbito residencial desta. Nesse sentido, a pessoa jurídica em hipótese alguma terá empregado doméstico, ou seja, a Lei veda o emprego doméstico para os empresários, para as associações, e ainda, para as entidades filantrópicas, mesmo que estas não tenham fim lucrativo.

Quanto à disposição de que o trabalho deve ser prestado na residência da pessoa ou família, não podemos admitir o rigor excessivo, pois o motorista que presta serviços para família, mais que passa maior parte de seu tempo na rua, exercendo suas atividades também será considerado empregado doméstico, assim também como, o empregado que presta serviços no sítio onde a família passa finais de semanas, com exclusiva intenção de lazer, será considerado como domestico, pois nessa situação não há qualquer atividade com fins lucrativos da família.

Diante dos esclarecimentos acerca dos pontos relevantes do conceito legal do doméstico, passamos a análise dos direitos conferidos a esta categoria.

Nossa atual Constituição Federal consubstanciou de forma expressa alguns direitos no artigo 7, parágrafo único, além de que, outros são conferidos por meio de legislação especial, como é o caso da Lei n. 5859/72 etc., seguiremos com a análise dos direitos elencados na nossa Carta Magna de 1988, para em seguida proceder com os demais.

O parágrafo único do artigo 7 da CF/88 estabelece como direitos dos empregados domésticos os seguintes direitos:

Apesar do artigo 7 supracitado elencar trinta e quatro (34) direitos, somente nove (09) destes destinam-se aos empregados domésticos, sendo assim, destacaremos apenas os definidos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXIV.

Art. 7, parágrafo único – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

IV – salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem a poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer fim;

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII – décimo terceiro salário com remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVII – gozo de ferias anuais remuneradas, com pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal;

XVIII – licença è gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias;

XIX – licença paternidade, nos termos fixado em lei;

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo de no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXIV – aposentadoria;

Parágrafo Único - I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII

a) Salário-mínimo fixado em lei

Atualmente o salário mínimo esta fixado em R$ 545.00 (quientos e quarenta ecinco reais), desta maneira não podera o empregado doméstico receber como remuneração valor menor do que o mínimo legal (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988).

b) Irredutibilidade salarial

A irredutibilidade salárial consiste na garantia de que não podera o empregado doméstico ter seu salário reduzido (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988).

c) 13º (décimo terceiro) salário

Esta gratificação é concedida anualmente, em duas parcelas. A primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20 de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento feito. Se o(a) empregado(a) quiser receber o adiantamento, por ocasião das férias, deverá requerer no mês de janeiro do ano correspondente (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e regulamentada pelo Decreto nº 57.155, de 3 de novembro de 1965).

d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos

Nossa Carta Magna de 1988 também garante a categoria dos domésticos o repouso semanal remunerado que será concedido preferencialmente aos domingos (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).

e) Férias de 30 (trinta) dias

As ferias devem ser remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 meses de serviço prestado à mesma pessoa ou família, contado da data da admissão. Tal período, fixado a critério do(a) empregador(a), deverá ser concedido nos 12 meses subseqüentes à data em que o(a) empregado (a) tiver adquirido o direito. O(a) empregado(a) poderá requerer a conversão de 1/3 do valor das férias em abono pecuniário (transformar em dinheiro 1/3 das férias), desde que requeira até 15 dias antes do término do período aquisitivo (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal). O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 dias antes do início do respectivo período de gozo (art. 145, CLT).

f) Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário

Sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º, parágrafo único, Constituição Federal). O art. 73, I, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social à empregada doméstica, em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, que não será inferior ao salário-mínimo e nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição para a Previdência Social.

O salário-maternidade é devido à empregada doméstica, independentemente de carência (art. 30, II, do Decreto nº 3.048/99), isto é, com qualquer tempo de serviço.

O início do afastamento do trabalho é determinado por atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou por médico particular. Poderá ser requerido no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência.

Em caso de parto antecipado, a segurada terá direito aos 120 dias.

A licença-gestante também será devida à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção: anteriormente era concedida de acordo com a idade da criança adotada, nos seguintes termos; crcriança até 1 ano (120 dias); de 1 a 4 anos (60 dias); e de 4 a 8 anos (30 dias), ocorre que hoje a segurada que adotar independentemente da idade da criança terá licença de 120 dias.

Para requerer o benefício, a doméstica gestante deverá apresentar, em uma Agência da Previdência Social (APS), o atestado médico declarando o mês da gestação, a Carteira de Trabalho e o comprovante de recolhimento da contribuição previdenciária.

A solicitação do referido instituto também poderá ser efetuado pelo site (www.previdenciasocial.gov.br), em qualquer de suas hipóteses: adoção, parto ou guarda judicial. Caso o requerimento seja feito pelo site, o mesmo deverá ser impresso e assinado pelo empregado doméstico e deverá ser encaminhado pelos Correios ou entregue na Agência da Previdência Social (APS) com cópia do CPF da requerente e com o atestado médico original ou cópia autenticada da Certidão de Nascimento da criança. No período de salário-maternidade da segurada empregada doméstica, caberá ao empregador recolher apenas a parcela da contribuição a seu encargo, sendo que a parcela devida pela empregada doméstica será descontada pelo INSS no benefício.

g) Licença-paternidade de 5 dias corridos

De 5 dias corridos, para o(a) empregado(a), a contar da data do nascimento do filho (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, e art. 10, § 1º, das Disposições Constitucionais Transitórias).

h) Aviso-prévio de, no mínimo, 30 dias

De acordo com nossa Carta Maior de 1988, será de no mínimo, 30 dias. (Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).

Quando uma das partes (empregado doméstico e empregador) quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 dias.

No caso de dispensa imediata, o empregador deverá efetuar o pagamento relativo aos 30 dias do aviso-prévio (aviso prévio indenizado), computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º salário (art. 487, § 1º, CLT).

A não conceção de aviso-prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo (art. 487, § 2º, CLT).

Quando o empregador dispensar o empregado do cumprimento do aviso-prévio, deverá fazer constar, expressamente, do texto do aviso, indenizando o período de 30 dias. O período do aviso-prévio indenizado será computado para fins de cálculo das parcelas de 13º salário e férias.

i) Aposentadoria

(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).

Com relação a aposentadoria nós temos as seguintes:

Por invalidez: A aposentadoria por invalidez (carência 12 contribuições mensais) dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo do INSS e será devida a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias. Será automaticamente cancelada quando o(a) aposentado(a) retornar ao trabalho (arts. 29, I, 43, 44, § 1º, II, § 2º, 45, 46, 47 e 48, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999).

Por idade: A aposentadoria por idade será devida ao segurado que completar 65 anos e à segurada com 60 anos, uma vez cumprida a carência de 180 contribuições mensais (arts. 29, II, 51, 52, I, do referido Decreto).

j) Integração à Previdência Social

(Art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal).

k) Carteira de Trabalho e Previdência Social, devidamente anotada

A CTPS do empregado doméstico deverá ser devidamente anotada, especificando-se as condições do contrato de trabalho (data de admissão, salário ajustado e condições especiais, se houver).

As anotações devem ser efetuadas no prazo de 48 horas, após entregue a Carteira de Trabalho pelo empregado, quando da sua admissão.

A data de admissão a ser anotada corresponde à do primeiro dia de trabalho, mesmo em contrato de experiência. (art. 5º do Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, e art. 29, § 1º, da CLT).

l) Feriados civis e religiosos

De acordo com a publicação da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, que revogou a alínea “a” do art. 5º da Lei n.º 605, de 5 de janeiro de 1949, os trabalhadores domésticos passaram a ter direito aos feriados civis e religiosos. Portanto, a partir de 20 de julho de 2006, data da publicação da Lei n.º 11.324/06, caso haja trabalho em feriado civil ou religioso o empregador deve proceder com o pagamento do dia em dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º da Lei n.º 605/49).

m) Férias proporcionais, no término do contrato de trabalho

No término do contrato de trabalho. Em razão da Convenção nº 132 da OIT (Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, a qual tem força de lei e assegurou a todos os empregados, inclusive os domésticos, o direito a férias proporcionais, independentemente da forma de desligamento (arts. 146 a 148, CLT), mesmo que incompleto o período aquisitivo de 12 meses. Assim, o empregado que pede demissão antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a férias proporcionais.

n) Estabilidade no emprego em razão da gravidez

A estabilidade provisoria foi estendida a doméstica gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, conforme a Lei nº. 11.324, de 19 de julho de 2006, foi estendida às trabalhadoras domésticas a estabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

o) Auxílio-doença pago pelo INSS

Será pago pelo INSS a partir do primeiro dia de afastamento. Este benefício deverá ser requerido, no máximo, até 30 dias do início da incapacidade. Caso o requerimento seja feito após o 30º dia do afastamento da atividade, o auxílio-doença só será concedido a contar da data de entrada do requerimento, conforme art. 72 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.

p) Vale-Transporte

Instituído pela Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e regulamentado pelo Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987, é devido ao empregado doméstico quando da utilização de meios de transporte coletivo urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano, para deslocamento residência/trabalho e vice-versa. Para tanto, o empregado deverá declarar a quantidade de vales necessária para o efetivo deslocamento.

q) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), benefício opcional

O FGTS constitui Benefício opcional, instituído pelo art. 1º, da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001, resultante de negociação entre empregado e empregador. A despeito da inclusão do trabalhador doméstico no sistema do FGTS ser facultativo, se efetivado, reveste-se de caráter irretratável em relação ao respectivo vínculo empregatício, ou seja, se o empregador resolver por recolher FGTS de seu empregado doméstico, este não será mais opcional, passando neste momento a ser obrigatório.

A indentificação do empregado doméstico com relação ao FGTS será feita pelo número do PIS-PASEP, ou ainda, pelo número de sua inscrição no INSS.

Terá até o dia 7 (sete) do mês seguinte o empregador para efetuar o recolhimento, no valor de 8% do salário pago ou devido mensalmente, mas, se no dia 7 não houver expediente bancário, o recolhimento deverá ser antecipado para o dia útil anterior ao dia 7.

Para efetuar o recolhimento do FGTS, o empregador deverá preencher e assinar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP (disponível em papelarias) e apresentá-la a uma agência da CAIXA ou da rede bancária conveniada.

Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, para fins de recolhimento dos depositos efetuados deverão ser observados

Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, deverão ser observadas as hipóteses de desligamento para recolhimento do percentual incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizados, na conta vinculada do(a) empregado(a):

a) despedida pelo (a) empregador (a) sem justa causa 40%;
b) despedida por culpa recíproca ou força maior 20% (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990).

Este recolhimento deverá ser efetuado por meio da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social (GRFC), também disponível em papelarias ou no site da CAIXA (www.caixa.gov.br). O empregador também poderá solicitar a emissão da GRFC pré-impressa junto a uma agência da CAIXA.

Atente-se que o(a) empregador(a) doméstico(a) está isento da Contribuição Social de que trata a Lei Complementar nº. 110, de 29 de junho de 2001 (art. 1º, parágrafo único, e art. 2º, § 1º, II).

r) Seguro-Desemprego

Concedido, exclusivamente, ao(à) empregado(a) inscrito(a) no FGTS, por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa, que não está em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte, e, ainda, que não possui renda própria de qualquer natureza.

As hipóteses de justa causa são as constantes do art. 482 da CLT, à exceção das alíneas "c" e "g".

Para cálculo do período do benefício, serão considerados os meses de depósitos feitos ao FGTS, em nome do(a) empregado(a) doméstico(a), por um(a) ou mais empregadores(as).

O benefício do seguro-desemprego ao(a) doméstico(a) consiste no pagamento, no valor de 1 salário-mínimo, por um período máximo de 3 meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses.

Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o(a) empregado(a) deverá se apresentar às unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego ou aos órgãos autorizados, do 7º ao 90º dia subseqüente à data de sua dispensa, portando os seguintes documentos:

· Carteira de Trabalho: Na qual deverá constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, comprovando a duração do vínculo empregatício, durante, pelo menos, 15 meses nos últimos 24 meses.

· Termo de Rescisão Atestando a dispensa sem justa causa.

· Documento comprobatório de recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS Referente ao vínculo empregatício, como doméstico(a).
- Declarações Firmadas no documento de Requerimento do Seguro-Desemprego do Empregado Doméstico (RSDED), de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada, e de que não possui renda própria suficiente a sua manutenção e à de sua família.

São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão contratual do empregado(a) doméstico(a), mesmo no caso do optante, para fins de recebimento do FGTS e do seguro-desemprego.