Em atenção aos acadêmicos do curso de direito e aqueles que pretendem realizar concursos, estou disponibilizando uma apostila de Direito Constitucional I, com o intuito de ajudar didaticamente.
SUMÁRIO
1.0. Sistema Constitucional
1.2. Distinção entre Princípios e Regras
2.0. Principio da Proporcionalidade
3.0. Eficácia das Normas Jurídicas Constitucionais
3.1. Eficácia jurídica e Eficácia Social
3.2. Eficácia Jurídica Mínima das Normas Constitucionais
3.2.1. Força ou Eficácia Impeditiva
3.2.2. Força ou Eficácia Paralisante
3.2.3. Força ou Eficácia Integradora
4.0. Classificação das Normas Constitucionais (regras) segundo sua Eficácia
4.1. Normas Constitucionais de Eficácia Plena
4.2. Normas Constitucionais de Eficácia Contida
4.3. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada
4.3.1. Normas Constitucionais de Princípio Institutivo
4.3.2. Normas Constitucionais de Princípio Programático
5.0. A Problemática das Normas Programáticas: Possibilidade de Controle Judicial
5.1. Argumentos do Estado Quanto à Possibilidade de Controle Judicial nas Normas Programáticas
5.1.1. Princípio da Separação dos Poderes
5.1.2. Necessidade de Previsão Orçamentária
5.1.3. Teoria da Reserva do Possível
6.0. Contra Argumentos para a Possibilidade de Controle Judicial
6.1. Reformulação atual do Princípio da Separação dos Poderes
6.2. Definição de Créditos Extraordinários
6.3. Impossibilidade de Aplicação da Teoria da Reserva do Possível no Brasil
6.4. Princípio da Máxima Eficácia dos Direitos Fundamentais
7.0. Teoria dos Direitos e Garantias Fundamentais
7.1. Distinção dos Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
7.1.1. Direitos do Homem
7.1.2. Direitos Humanos
7.1.3. Direitos Fundamentais
8.0. Dimensões dos Direitos Fundamentais
9.0. Características dos Direitos Fundamentais
10.0. Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais: (Magna Carta 1215)
11.0. Distinção entre Direitos Fundamentais, Garantias Fundamentais e Remédios Constitucionais
Direito Constitucional I (Prof. ª Joyce Araújo) 2º Avaliação.
1.0. Sistema Constitucional
O sistema constitucional tem sua composição com os princípios e as regras, no entanto nesta composição há algumas divergências, que leva-nos a uma distinção entre princípios e regras.
1.1. Distinção entre Princípios e Regras
a) Princípios – antes de qualquer coisa é necessário demonstrar alguns conceitos, podemos então citar o estabelecido por DANIEL SARMENTO, onde para este os princípios seriam “traves mestras do sistema jurídico irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretação, integração do setor do Ordenamento em que residem”. “Revestem-se de grau de generalidade e abstração superior ao das regras, sendo por conseqüência menor a determinabilidade do seu raio de aplicação” nos dizeres do ilustre CELSO ANTÔNIO DE BANDEIRA DE MELLO, “principio seria o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o mandamento, o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, o que lhe confere a tônica e lhe da sentido harmônico”.
Estabelecido o conceito referente a Princípios Constitucionais, destacaremos alguns pontos que serão importantes para nossa distinção com as Regras, tais como; I) grau de abstração, II) grau de aplicabilidade, III) natureza normogenética e IV) ponderação em caso de antinomia ou conflito.
I) Grau de Abstração – temos aqui a impossibilidade de delimitar o âmbito de incidência, pois não é logo concretizado, isto é, não é possível de imediato ver seu âmbito, que na verdade é bem maior do que o das Regras que ao contrario já tem seu âmbito de incidência delimitado.
II) Grau de Aplicabilidade – temos aqui a necessidade da atividade que envolve a interpretação.
III) Natureza Normognética – esta se dá pelo fato de que algumas (normas) nascem em decorrência dos princípios.
IV) Ponderação em Caso de Antinomia ou Conflito – essa ponderação existe na intenção de uma máxima efetivação, pois os princípios absorvem valores, tanto é que os princípios podem ser aplicados em vários casos, sem se distanciar, e daí nasce à idéia da indispensabilidade dos princípios no nosso Ordenamento Jurídico.
Vemos, portanto, os pontos que escolhemos para fazer a distinção entre princípios e regras, diante disto, colocaremos os dois sentidos ou acepções da palavra “Princípio”, onde encontramos dois sentidos (comum e jurídico).
I) Sentido Comum – indica começo, inicio de algo.
II) Sentido Jurídico – Mandamento nuclear de um sistema, por isso mesmo, muitas das decisões políticas fundamentais relaciona-se com os princípios.
b) Regras – podemos dizer de forma sintetizada que as regras se constituem na descrição de fatos e hipóteses, com um raio maior de determinabilidade, com uma previsão do suporte fático e preceitos determinados. Que obedecem à lógica do “tudo ou nada” (DWORKIN), que foi um dos primeiros a tratar de regras, onde para este as regras aplicam-se ou não, isto é, vai incidir ou não no caso concreto, colocando, portanto, as regras para obedecer a uma lógica de vale ou não valem.
Já estabelecidas tais diferenças, podemos enfim fazer a distinção através de uma comparação entre ambos;
DISTINÇÃO
PRINCÍPIOS | REGRAS |
Grau de abstração maior | Maior grau de determinabilidade |
Mais vago, mais abstrato (conteúdo axiológico “valor” expresivo). | Previsão de suporte fático e preceitos determinados. |
Conflitos resolvidos pela ponderação de interesses (proporcionalidade). | Conflito entre as regras será resolvido pelos critérios da especialidade, temporalidade e hierarquia. |
Obedecem a lógica do “tudo ou nada” (DWORKIN). |
2.0. Principio da Proporcionalidade
Por possuir um conceito bastante discutido e complexo, pelo simples fato de que os princípios referem-se a valores e não há uma maneira exata para o medir, os autores comumente entram em questões filosóficas, como o que é vida. Com isso tentaremos conceitua-lo ou tornar sua compreensão um pouco mais fácil.
Concernente a conceituação da proporcionalidade, cumpre transcrever PAULO BONNAVIDES, que ponderando acerca da afirmação de XAVIER PHILIPPE parte da premissa metodológica de que “há princípios mais fáceis de compreender do que definir, a proporcionalidade entra na categoria desses princípios”.
A doutrina mais abalizada é unânime em comentar a dificuldade em conceituar a proporcionalidade, primeiramente pela ausência de conceito rígido, sendo ora confundido com o principio da razoabilidade e ora com o principio da proibição do excesso.
Portanto, quase sempre sinônimo de Principio de Razoabilidade, na Alemanha às vezes é denominado de Principio da Proibição do Excesso, possuindo suas raízes do due processo of law (devido processo legal) do Direito Anglo-Saxão, tem seu objetivo no escopo de proteger os direitos do cidadão, contra o arbítrio, restringindo o exercício do poder. Também almeja verificar se os atos do detentor do poder estão impregnados com o valor da justiça, embora também possa alcançar aqueles que padecem do poder.
Falamos que quase sempre o Principio da Proporcionalidade é empregado como sinônimo do Principio da Razoabilidade, embora ambos possuam diferenças. O primeiro aparece de uma maneira mais especifica, com uma adequação dos meios aos fins almejados, já o segundo, impõe um mínimo de racionalidade e de sustentalidade, principalmente dos atos estatais, sendo, portanto mais genéricos, contudo podemos perceber que a maioria dos autores confunde ambos os princípios ou até mesmo nem chega a tratar do Principio da Razoabilidade, como PAULO BONAVIDEIS. Ficamos, portanto com os autores que fazem essa distinção, como por exemplo, RAQUEL ESCUM e TÉRCIO FERRAZ.
Portanto, o Poder Público de acordo com o Principio em tela, deverá agir sempre com adequação e de forma proporcional aos objetivos que pretende atingir, que é o ajuste dos meios aos fins colimados.
Diante dos aspectos já apresentados, precisamos saber de onde provém à origem do Princípio em destaque, que para tal explicação iremos abordar três correntes distintas; I) Corrente Alemã; II) Corrente Norte-Americana e a III) Corrente da Isonomia.
I) Corrente Alemã – temos aqui o Estado Democrático de Direito, onde esta corrente fica relacionada principalmente a preservação dos Direitos Fundamentais, através da conformação de interesses, para dar maior efetividade e eficácia.
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, reúne os princípios do “Estado Democrático” e do “Estado de Direito”, aliados a um componente revolucionário de transformação social, de mudança do status quo, de justiça social. Dentro da lei. A noção de Estado Democrático de Direito compreende, portanto:
Estado de Direito – submissão ao império da lei, divisão de poderes e garantias individuais.
Estado Democrático – é o que se funda no Principio da Soberania popular, onde o povo participa da coisa pública.
Podemos sintetizar esse conceito de Estado Democrático de Direito que a corrente Alemã traz nas palavras de ALESSANDRO DESSIMONI, Estado Democrático de Direito “é um estado regido por leis, contrariando o conceito de Estado Absolutista, o qual somente tem ordens decorrentes da vontade incontestável do monarca”.
II) Corrente Norte-Americana – essa só tem de comum com a corrente Alemã, à correlação entre meio e fim, dividindo-se em três fases; Adjetiva, Subjetiva e a Subjetiva + Estado Social de Direito.
1º FASE – essa fase é adjetiva, pois trata de englobar a ampla defesa e o contraditório no processo, para que o réu pudesse se defender frente ao autor, onde temos o Devido Processo Legal (processo judicias). Vemos, portanto que esse termo adjetivo passa a ser empregado pelo fato dessa corrente ter por escopo, englobar valores.
2º FASE – subjetiva, pois o juiz ao se deparar com o processo, ele tem como melhorar ou não aplicar as normas que ele julga ou considera desproporcionais, podemos então perceber que aqui passa a existir de certa forma um Controle de Constitucionalidade, pois a atuação do juiz vai além da aplicação da lei, com uma atuação judicial no controle da proporcionalidade das leis.
3º FASE – esta é a fase substantiva somada ao estado social de direito, evidenciando a insuficiência para que o juiz pudesse aplicar a ampla defesa e o contraditório (controle das leis) era preciso também de certos fins, tais como, a igualdade que comina a justiça e o desenvolvimento social, que só poderia ser atingido através do processo, como forma de garantia, pois a atuação deveria garantir ao máximo, da maneira melhor possível a adequação dos atos processuais aos fins do Direito.
III) Corrente da Isonomia – esta visava a dar a cada um o que é seu, isto é, dar a cada um o que é de direito (ARISTOTELES) só que isso não chegava a resolver de maneira sucinta o problema da igualdade, surge então a proporcionalidade, no intuito de resolver esse problema supracitado. Lembremos das palavras de RUI BARBOSA “a regra da igualdade é tratar desigualmente os desiguais na exata medida em que se desigualam” de maneira que o tratamento desigual existe e é adotado pelo direito na tentativa de igualar os desiguais.
Analisadas as três correntes em destaque, adotamos a corrente alemã, pois a nosso ver e no consenso doutrinário vemos que a proporcionalidade melhor se aplica ao direito Alemão, portanto ficamos com a corrente majoritária ao afirmar que o Principio da Proporcionalidade acaba iniciando-se na Alemanha.
Dando maior rigor cientifico a corrente alemã ROBERT ALEX faz com que o princípio da proporcionalidade seja decomposto em três sub-principios menores, que acabam assumindo o papel de aplicação deste principio: adequação, necessidade e a ponderação de interesses. Pelo primeiro a medida deve ser apta para atingir os fins colimados; pelo segundo, também chamado de exigibilidade o meio deve ser menos gravoso possível para atingir aos fins; e pelo terceiro, o meio utilizado deve trazer mais benefícios do que prejuízos para a sociedade, na ponderação de Direitos Fundamentais, por exemplo, a proporcionalidade assume papel instrumental, dando uma maior efetividade dos Direitos Fundamentais, portanto nessa ponderação ou balanceamento prevalecera o princípio que menos prejudique os demais, isto é, aquele que se sobrepor, tentará preservar ao máximo os demais princípios.
Agora podemos dizer que este princípio serve como medida de avaliação dos atos administrativos que restringem direitos individuais na atualidade.
Merece ser lembrada a forte influência nos vários ramos do Direito, tais como no Direito Penal, conforme lembra DANIEL SARMENTO, “a partir de Becaria, cristalizou-se o entendimento de que as sanções criminais deviam ser proporcionais à gravidade dos crimes praticados”.
Quanto a sua aplicação, este é aplicado em relação ao controle judicial dos atos legislativos, adentrando no exame do mérito normativo. Interessa, assim, o controle de constitucionalidade de leis. Nos Estados Unidos o princípio da proporcionalidade tem sido utilizado pela Suprema Corte em decisões polêmicas, na invalidação de algumas leis.
Resta-nos agora apontar sua sede em nossa Carta Magna de 1988, mostrando que tal princípio vem sendo apontado em diversos locais, tais como: na instituição do Estado de direito (Art. 1º), no princípio da Isonomia (Art. 5º), no principio da Legalidade (Art. 5º, II) e na clausula do devido processo legal (Art. 5º, LVI).
3.0. Eficácia das Normas Jurídicas Constitucionais
3.1. Eficácia jurídica e Eficácia Social
Na eficácia jurídica, nos temos à potencialidade, onde a norma tem tudo para incidir quando o fato ocorrer, isto é, teremos essa eficácia quando a norma estiver apta para ser aplicada e produzir os efeitos que ela anuncia, nos dizeres de JOSÉ AFONSO DA SILVA “Eficácia jurídica é a qualidade da norma que está apta a produzir efeitos nas relações concretas, nem que seja somente o efeito negativo de retirar de vigor todas as normas anteriores que com ela conflitam”.
O saudoso jurista Alagoano PONTES DE MIRANDA diz “aplica-se o direito aos fatos sobre os quais a regra incidiu”, para ele a eficácia jurídica acontece quando a norma incidir, resultando num fato jurídico, pertencendo nesse momento ao mundo jurídico.
Na eficácia social, iremos nos deparar com a concretização da norma, isto é, a norma passa a regular a conduta humana, que na verdade é uma efetiva aplicação aos casos concretos.
3.2. Eficácia Jurídica Mínima das Normas Constitucionais
Essa eficácia jurídica é, portanto, característica de todas as normas constitucionais, que ao menos possuem, nem que seja a eficácia jurídica mínima, representada por três forças completamente distintas: Força ou Eficácia Impeditiva, Força ou Eficácia Paralisante e a Força ou Eficácia Integradora.
3.2.1. Força ou Eficácia Impeditiva
É destinada ao futuro, pois se dirige às normas inferiores que estão em sentido contrario com a nossa Carta Política de 1988, impedindo assim, que venham a ingressar com validade no Ordenamento Jurídico vigente do Estado, dizendo respeito, portanto, a inconstitucionalidade de normas ordinárias posteriores.
Em síntese essa força ou eficácia, tem por escopo não permitir que a norma editada de forma contrária acabe violando o texto constitucional, daí ser uma força direcionada para o futuro, que acaba revelando uma eficácia positiva das normas constitucionais.
3.2.2. Força ou Eficácia Paralisante
Essa ao contrario da força impeditiva, busca as normas jurídicas já existentes, voltando-se ao passado, pois visa retirar do Ordenamento vigente as disposições inferiores em vigor que são contrarias aos mandamentos da norma constitucional, equivalendo a não recepção da norma.
Busca, portanto, essa força ou eficácia revogar as normas anteriores que venham a ser contrarias a norma constitucional.
3.2.3. Força ou Eficácia Integradora
Aqui as normas constitucionais, independentemente da sua aplicabilidade participam do processo de interpretação sistemático.
Podemos entender aqui, que está força ou eficácia fica contida no processo de interpretação, na medida, que todas as normas constitucionais participam de uma interpretação (sistemática).
4.0. Classificação das Normas Constitucionais (regras) segundo sua Eficácia
O primeiro autor a fazer essa classificação das normas constitucionais, segundo sua eficácia foi VEZIO CRISAFULLI, classificando-as em normas Auto-Aplicáveis e normas constitucionais Dependentes de Complementação. É bom lembrar que essa teoria deriva do Direito Norte-Americano, onde temos a Self Exeanting Provisan, quando fosse dependente de complementação.
Para uma analise, vejamos a própria norma constitucional auto-aplicável e a dependente de complementação:
Art. 17º, C.F/88 “É livre a ação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, e observados os seguintes preceitos”. (vide: incisos I, II, III e IV).
Analisando o Art.17º, C.F/88 em tela, vemos que essa norma constitucional é auto-aplicável, pois pode ser aplicada normalmente, sem complementação no plano infraconstitucional.
Art. 14º, C.F/88 “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante”: (vide: incisos I, II e III).
Já esse artigo supracitado precisa de complementação a nível de normas infraconstitucionais.
Vale à pena lembra que RUY BARBOSA se refere a essa classificação, das normas constitucionais, classificando-as em disposições auto-aplicáveis ou bastantes em si e Disposições não executáveis por si mesmas ou não bastantes em si.
Neste plano da classificação das normas constitucionais de acordo com o grau de sua eficácia, JOSÉ AFONSO DA SILVA (in Aplicabilidade das Normas Constitucionais) classifica as mesmas em: Normas Constitucionais de Eficácia Plena, Normas Constitucionais de Eficácia Contida e Normas Constitucionais de Eficácia Limitada.
Seguindo os ensinamentos de José Afonso da Silva, adotaremos sua classificação referente ao grau de eficácia, pois esta é a exigida em concursos públicos e no exame de ordem.
4.1. Normas Constitucionais de Eficácia Plena
Estas têm eficácia plena, com uma aplicabilidade imediata, integral, direta, que independe de legislação posterior para sua inteira operatividade, isto é, não precisão de intermediação no plano infraconstitucional. Podemos citar como exemplo, os seguintes artigos da nossa atual Carta Magna.
Art. 2º, C.F/88 “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, Executivo e o Judiciário”.
Art. 5º, II, IV, C.F/88 “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos”.
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
IV – é livre toda manifestação do pensamento, sendo vedado a anonimato;
Portanto, analisando os artigos dados como exemplos, vemos que com a aplicação da norma constitucional (concretização) é gerado o efeito que a norma anuncia, sem a necessidade de uma regulamentação ou interferência do legislador infraconstitucional, isto é, nas normas de eficácia plena o seu existir já é suficiente para sua aplicação no caso concreto.
4.2. Normas Constitucionais de eficácia Contida
Estas também têm aplicações imediatas, integrais, mas podem ter seu alcance reduzido pela atividade do legislador ordinário, portanto num primeiro momento confunde-se com as normas de eficácia plena, porque ambas tem sua aplicação imediata, porém estas diferentemente das de eficácia plena, ficam sujeitas à possibilidade de terem seu alcance reduzido pelo legislador infraconstitucional, como por exemplo.
Art. 5º, XIII, C.F/88 “Todos são iguais perante a lei...”.
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Diante de uma analise, podemos ver que essa norma constitucional pode ser restringida pela atuação do legislador infraconstitucional.
4.3. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada
São aquelas que dependem de emissão ou edição de uma norma infraconstitucional (normatividade futura) na qual o legislador ordinário irá integrar a sua eficácia, mediante lei ordinária ou complementar, dando-lhes a capacidade de execução para regulamentar interesse visado. São dotadas de uma eficácia jurídica mínima, pois possuem o efeito de impedir que o legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito assegurado pelo constituinte, bem como o condão de afastar as pré-existentes em sentido contrário, antes mesmo da legislação integrativa que lhes dará aplicabilidade, recebendo uma subdivisão em: Normas Constitucionais de Princípio Institutivo e Normas Constitucionais de Princípio Programático.
4.3.1. Normas Constitucionais de Princípio Institutivo
É aquela que depende de lei para dar corpo às instituições, órgãos e entidades previstas no texto constitucional, como por exemplo.
Art. 90º, § 2º, C.F/88 “Compete ao Conselho da Republica pronuncia-se sobre”.
§ 2º - a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da Republica;
Art. 91º, § 2º, C.F/88 “O Conselho Nacional de Defesa é órgão de consulta do Presidente da Republica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado Democrático, e dele participam os membros natos”.
§ 2º - a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional.
Portanto, essas normas que também são chamadas de organizatórias, dependem de lei, para efetivar a criação de instituições e órgãos previstos na nossa Carta Política de 1988.
4.3.2. Normas Constitucionais de Princípio Programático
Essa tem por escopo indicar programas de governo atrelados aos problemas sociais (saúde, educação etc.), isto é, as normas de princípio programático, estabelecem um programa constitucional a ser desenvolvido mediante legislação infraconstitucional, como por exemplo.
Art. 196º, C.F/88 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas socias e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.
Com isso, vemos que o governo deve seguir seu programa com a preocupação de efetivar essas normas programáticas, mas para isso é necessária uma lei no âmbito de cada governo para que esses direitos sociais sejam realmente efetivados.
Estabelecendo um conceito, poderíamos dizer que a norma ou princípio programático (eficácia jurídica limitada) são as que estabelecem programas de governo a serem desenvolvidos mediante legislação integrativa no plano infraconstitucional. Possuem conteúdo social e objetivam a interferência do Estado na ordem econômica e social.
Contudo, essas normas só terão verdadeiramente sentido se houver à vontade do Poder Público em efetivá-las.
Essa classificação da Norma Constitucional de acordo com o grau de eficácia, adotada por JOSÉ AFONSO DA SILVA, é a que também adotamos em nosso estudo, pois aqui (J. A. S) torna os conceitos básicos da classificação em uma teoria tripartida, abandonando a bipartida, aprimorando assim, o fenômeno da eficácia das normas constitucionais.
LUIS ROBERTO BARROSO classifica as normas constitucionais quanto ao seu grau de eficácia em: normas de organização do estado, normas definidoras de direitos fundamentais e normas de eficácia limitada.
Aqui ele diz que a maioria das normas de organização é de eficácia plena, colocando as normas definidoras de direitos fundamentais divididas em três dimensões:
1º DIMENSÃO – direitos civis e políticos, como por exemplo, o Art. 5º, C.F/88, já supracitado anteriormente.
2º DIMENSÃO – direitos sociais e culturais, como por exemplo, o Art.7º, C.F/88.
Art.7º, C.F/88 “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.
3º DIMENSÃO – direitos transidividuais e difusos, como por exemplo, o Art. 225º, C.F/88.
Art. 225º, C.F/88 “Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Publico e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
5.0. A Problemática das Normas Programáticas: Possibilidade de Controle Judicial
As normas programáticas tratam necessariamente dos direitos sociais, isto é, direitos básicos que todos devem ter como é dever do Estado garantir esses direitos, são chamados também de normas de governo, e daí nasce à legitimidade da sociedade de reclamar junto ao Estado essa igualdade social.
Diante disto, o Estado lança mão de argumentos quanto á possibilidade de controle judicial, por outro lado esses argumentos são rebatidos com contra argumentos para tal possibilidade.
5.1. Argumentos do Estado Quanto à Possibilidade de Controle Judicial nas Normas Programáticas
O Estado apresenta três argumentos: Principio da Separação dos Poderes, Teoria da Reserva do Possível, Necessidade de previsão Orçamentária.
5.1.1. Princípio da Separação dos Poderes
Usando esse princípio o Estado alega que cabe ao Judiciário decidir sem interferir na administração do Estado. Esse princípio em tela consiste numa técnica utilizada para restringir a amplitude de cada um dos poderes legítimos do Estado, tradicionalmente apontados pela doutrina de Executivo, Judiciário e Legislativo, descentralizando-os e dividindo-lhes as tarefas e funções, isto é, delimitando-lhes as respectivas competências.
E com isso, o Estado coloca o argumento de que não é competência do judiciário interferir na administração do Estado, a falha desse argumento vai estar nas críticas advindas da reformulação desses poderes.
5.1.2. Necessidade de Previsão Orçamentária
O Estado alega aqui a lei de orçamento, só que esse argumento caiu, pois existe a possibilidade de previsão de créditos extraordinários.
5.1.3. Teoria da Reserva do Possível
Essa teoria é originaria da Alemanha, e com base nessa teoria o Estado alega que só pode fazer aquilo que é possível, pois se não tem orçamento não é possível que si cumpra.
6.0. Contra Argumentos para a Possibilidade de Controle Judicial
Dentre os contra argumentos, podemos citar; Reformulação atual do Princípio da Separação dos Poderes, Definição de Créditos Extraordinários, Impossibilidade de Aplicação da Teoria da Reserva do Possível no Brasil, Princípio da Máxima Eficácia dos Direitos Fundamentais e o Mínimo Existencial (Princípio da Dignidade Humana).
6.1. Reformulação atual do Princípio da Separação dos Poderes
O argumento do Estado, colocando a separação dos poderes como forma de impedir o controle judicial é rebatido com o argumento de que hoje passamos por uma verdadeira reformulação desses poderes, portanto, é possível sim, a interferência do judiciário para fazer cumprir tais normas de governo, desde que com cautela (proporcionalidade), em favor da harmonia entre os poderes.
6.2. Definição de Créditos Extraordinários
Este contra argumento é colocado sob a seguinte questão, o Estado tem como ter a definição, portanto, tem como ter a previsão de créditos extraordinários.
6.3. Impossibilidade de Aplicação da Teoria da Reserva do Possível no Brasil
Esse contra argumento é colocado em face do respaldo em que a Alemanha tem para a aplicação dessa teoria, mas no Brasil, nos deparamos com outra realidade, onde aplicar tal teoria sem observar as circunstâncias do Brasil seria ilegítimo.
O Prof. ANDREAS KRELL, em seu livro (O Controle Judicial dos Direitos Sociais) se pronuncia em favor da não aplicação da teoria da reserva do possível no Brasil, com o respaldo de ser um Alemão.
O STF em julgado recente decidiu pela não aplicação dessa teoria Alemã.
6.4. Princípio da Máxima Eficácia dos Direitos Fundamentais
7.0. Teoria dos Direitos e Garantias Fundamentais
7.1. Distinção dos Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
7.1.1. Direitos do Homem – observa-se que o direito natural (direito à vida) principalmente é colocado como um direito natural, mas puro, e esse vindo de deus é posto como um direito dos homens.
Desta forma, o direito natural exterioriza-se como um direito inerente a todos os indivíduos.
7.1.2. Direitos Humanos – quando se fala em direitos humanos obrigatoriamente pensamos em um direito universal, com uma proteção internacional, onde os países devem proteger tais direitos, indo inclusive além das barreiras.
7.1.3. Direitos Fundamentais – os direitos fundamentais consistem nos direitos humanos, a diferença é que estes estão positivados na ordem jurídica do estado, isto é, podemos ver os direitos positivados na nossa Carta Política de 1988.
8.0. Dimensões dos Direitos Fundamentais
Essas dimensões são divididas quanto à evolução e classificam-se em quatro gerações: 1º geração (direitos individuais ou civis e políticos), 2º geração (direitos dos trabalhadores ou sociais e culturais), 3º geração (direitos transindividuais e difusos) e a 4º geração (bioengenharia genética ou direito dos povos).
1º GERAÇÃO OU DIMENSÃO - Direitos individuais, cartas políticas e as primeiras constituições. Citemos como exemplo, aqui a Magna Carta de 1215 que constituiu inegável avanço no campo jurídico constitucional, embora destinada a determinados grupos de pessoas. Na primeira geração temos o direito civil e político, seus marcos: Revolução Francesa em 1789 - ESTADO LIBERAL e Revolução Parlamentar, a idéia nova era que todos agora passaria a ser iguais perante a lei.
A preocupação da 1º geração era garantir esses direitos individuais, para que a monarquia não voltasse com o Estado Moderno Contemporâneo - queda da monarquia, sendo de total interesse da burguesia os interesses individuais, como as terras, por exemplo.
2º GERAÇÃO OU DIMENSÃO - Direitos dos trabalhadores (previdência social); Estados Políticos, aqui é importante destacar o século XVIII e o XIX, pois esta geração se deu da passagem do séc. XVIII para o XIX, tendo como marco a Revolução Industrial onde temos um sistema capitalista que provocou uma crise e o conseqüentemente desemprego, surgindo o comunismo, que sugere a quebra das maquinas, alegando que as maquinas é a conseqüência do desemprego, surgindo à greve, que hoje é garantida por lei.
No século XIX a um surgimento de idéias novas, pensamentos socialistas, começam então a surgir novas leis (modificações), porque havia uma preocupação pelas mortes e greves que estava havendo, temendo a tomada do poder, começa a segunda geração de direito com o Direito Social do Trabalho, Previdência Social, Saúde, Educação e etc.
3º GERAÇÃO OU DIMENSÃO - Aqui há solidariedade pra com as gerações futuras, chamadas também de Direito dos Povos ou Solidariedade, tendo então o meio ambiente equilibrado, para que o direito do outro seja preservado.
Temos como exemplo; O Patrimônio Histórico.
4º GERAÇÃO OU DIMENSÃO - Atualmente estamos passando pela consolidação do direito da quarta geração, onde chamamos de patrimônio genético, melhor dizendo, leis para regular as pesquisas genéticas e para qualquer pesquisa se torna necessário uma aprovação dos parlamentos.
Seria interessante esclarecer que o direito é fruto de conquistas históricas, à medida que o homem vem conquistando seus direitos e garantindo aquilo que é desejado de acordo com sua cultura e sua época e é exatamente isso que faz com que o direito seja fruto de uma conquista histórica.
Para um melhor entendimento estabeleceremos um quadro explicativo:
1º Geração | 2º Geração | 3º Geração |
Estado liberal de direito | Estado Social de Direito. | Estado Democrático de Direito |
Direitos individuais e políticos. | Direitos Sociais e Culturais. | Direitos Transidividuais e Difusos. |
Ex: liberdade de Propriedade. | Ex: greve, saúde, educação. | Ex: Direito à paz e ao Meio Ambiente Equilibrado. |
Fazendo uma reflexão do que foi abordado e do quadro exposto, vemos que na 1º geração os direitos foram clamados e conquistados, na 2º geração o Estado passa a ser intervencionista, para igualar as forças da sociedade, já na 3º geração há na verdade um clamor por fraternidade.
A 4º geração que não foi exposta no quadro fica merecedora do destaque de que, nesta diferentemente das outras não há uma mudança no Estado, conservando assim o Estado Democrático de Direito, pois este já atinge seu apsi, e não é preciso trazer uma nova forma de Estado.
9.0. Características dos Direitos Fundamentais
a) Universais – todos têm direitos, atingindo o homem em abstrato, não tem previsão para exercer.
b) Históricos – estes passam a evoluir no decurso do tempo.
c) Cumulativos – são cumulativos ao longo da historia, onde passamos a ter uma herança dos direitos fundamentais.
d) Relativos – são relativos e não absolutos, com uma possibilidade de ponderação, equilibrando os direitos fundamentais na aplicação do caso concreto (Princípio da Proporcionalidade).
e) Irrenunciáveis – são irrenunciáveis, mais de forma excepcional podem ser renunciáveis, mais em tese não é possível.
f) Imprescritíveis – não prescrevem, isto é, o direito a faculdade existente não prescreve.
g) Inalienáveis – não podem ser vendidos ou comercializados, pois o âmbito jurídico não permite.
10.0. Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais: (Magna Carta 1215)
I – HABEAS CORPOS ACT (1679) – Na Inglaterra, os ministros clamaram pelo direito de ir e vir.
II – BILL OF RIGTHS (1689) – Também na Inglaterra, chamada petição de direitos.
III – DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGINIA (1776) – Com a primeira Revolução Norte – Americana, que já começa a declarar aspectos universais.
IV – DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (1948) – depois da 2º Guerra Mundial, colocando agora os direitos universais do homem.
11.0. Distinção entre Direitos Fundamentais, Garantias Fundamentais e Remédios Constitucionais.
a) Direitos Fundamentais – são as faculdades que estão previstas na nossa constituição ou declarações. Art. 5º, VI, C.F/88.
b) Garantias Fundamentais – medidas ou normas assecuratórias de caráter instrumental que visão a proteção dos direitos fundamentais, isto é, para garanti-los.
c) Remédios Constitucionais – são espécies de garantias de caráter jurisdicional. Previsão de ações Constitucionais para proteção do exercício do direito.
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